Развитие судебной практики по вопросам подтверждения фактического права на доход для целей применения СоИДН в рамках back-to-back финансирования

20 мая 2020 года Арбитражным судом города Москвы вынесено Решение по делу ББР Банк (№ А40-247926/19). Как следует из материалов дела, АО «ББР Банк» (далее – «Общество») не исчислял и не удерживал налог на доходы от источников в Российской Федерации по процентам по субординированным займам, привлеченным у ряда компаний, зарегистрированных на территории Республики Кипр (далее – «Займодавцы»), руководствуясь соответствующими положениям российско-кипрского СоИДН. 

По результатам проведения выездной налоговой проверки Общества за 2014 год, МИ ФНС России по крупнейшим налогоплательщикам № 9 (далее – «Инспекция») пришла к выводу об отсутствии оснований для применения освобождения выплачиваемого Займодавцам дохода от налогообложения в Российской Федерации по причине не подтверждения наличия у них статуса лиц, имеющих фактическое право на доход (далее – «ФПД»). В ходе контрольных мероприятий Инспекцией было установлено, что источником субординированных займов являлись средства, предоставленные Займодавцам своими единственными акционерами, зарегистрированных на Британских Виргинских островах (далее – «БВО-компании») по модели back-to-back loans. При этом иных источников доходов у Займодавцев помимо субординированных займов Обществу не имелось; реализованная Заемщиками маржа по привлеченному/предоставленному финансированию составила 0.1%; деятельность была убыточна на фоне отсутствия рабочего капитала; центр экономического присутствия их в стране резидентства был минимален; осуществление действий по управлению банковскими счетами Займодавцев осуществлялось лицами, связанными с Банком и бенефициарным владельцем БВО-компаний.

При таких обстоятельствах Инспекция пришла к выводу об отсутствии оснований для применения освобождения выплачиваемых по субординированным займам процентов от обложения в Российской Федерации по мотивам не подтверждения у Займодавцев статуса ФПД, что является необходимым для целей применения льгот и привилегий по СоИДН с учетом разъяснений Минфина России, Комментариев к Модельной конвенции ОЭСР и судебной практики и вынесла решение о взыскании с Банка неудержанной суммы налога и пени.

Общество не согласилось с решением Инспекции и обратилось в суд с требованием о призвании его недействительным указывая на то, что:

  • Российско-кипрское СоИДН в части процентных доходов условий о ФПД не содержит;
  • Разъяснения Минфина России и Комментарии к Модельной конвенции ОЭСР не могут рассматриваться как возлагающие на налогоплательщика дополнительные обязанности по применению СоИДН, поскольку в 2014 году НК РФ не содержал никаких положений, касательно необходимости подтверждения у иностранного лица-получателя дохода статуса ФПД;
  • Российская Федерация и Республика Кипр не являются участниками ОЭСР, соответственно документы ОЭСР не являются международным договором Российской Федерации либо иным источником налогового права Российской Федерации, предусмотренным НК РФ;
  • Достаточным условием для применения пониженных ставок по СоИДН в проверяемый период являюсь лишь подтверждение налогового резидентства у лица, в адрес которого производилось перечисление доходов от источников в Российской Федерации. 

Признавая позицию Инспекции правомерной и отказывая в удовлетворении требований Общества суд, указал на следующее:

  • С учетом правовой позиции ВАС РФ, сформулированной в Постановлении от 15.11.2011 № 8654/11, толкование международных договоров, включая российско-кипрское СоИДН, осуществляется во взаимосвязи с Модельной конвенцией ОЭСР и Комментариями к ней для квалификации правоотношений с целью определения надлежащих условий применения предусмотренных международными договорами налоговых преференций;
  • Положения Комментариев к Модельной конвенции ОЭСР (в т.ч. с учетом обновлений 2014 года) прямо указывают на то, что фактическим собственником дохода (бенефициаром) не может являться компания, которая исполняет в отношении получаемого дохода функции, связанные с техническим хранением или передачей получаемого дохода иному лицу;
  • В отношении вопроса о ФПД позиция Минфина России, как компетентного органа по разъяснению положений действующих СоИДН, полностью согласуется с позицией ВАС РФ и ВС РФ, а также ОЭСР, и, следовательно, подлежит применению при толковании вопросов налогового законодательства.

С учетом текущего состояния правоприменительной практики по вопросам применения СоИДН, принятие судом решения в рассматриваемых обстоятельствах в пользу налогового органа было ожидаемым (особенно на фоне слабой аргументации налогоплательщика и совокупности представленных Инспекцией доказательств). Особого внимания, на наш взгляд, в данном судебном акте стало введение в оборот крайне негативного толкования back-to-back финансирования, квалифицированного (очевидно с подачи налогового органа), как «…компенсационный заем, представляющий собой оптимизацию налогового бремени по классической схеме с использованием компаний, инкорпорированных в … разных юрисдикциях, имеющих свои особенности налогообложения: офшорные компании (БВО), кипрские компании и российская компания…». Остается лишь надеяться, что такое негативное толкование широко распространённой в финансовой практике схемы организации долгового финансирования было применено лишь к данным фактическим обстоятельства и не станет в дальнейшем рассматриваться в качестве самодостаточного квалифицирующего признака отсутствия права на применение льгот и преференций по СоИДН.  

Специалисты налоговой практики Dentons, с учетом имеющегося у них опыта консультационной и претензионной работы в части применения концепции лица, имеющего фактическое право на доход (бенефициарного собственника), будут рады оказать помощь в выявлении и минимизации соответствующих налоговых рисков, связанных с совершением внутрироссийских и трансграничных сделок, а также в сопровождении налоговых проверок и отстаивании интересов налогоплательщиков в налоговых органах и судах в ходе рассмотрения споров по данным вопросам.

Джангар Джальчинов

Джангар Джальчинов

Алексей Матвеев

Алексей Матвеев